哪些是挂靠转包行为，企业必须要知道

建筑企业内部承包是我国建筑市场的一个特色，其符合我国建筑市场劳动力密集型的特点，也是促进建筑市场繁荣的一个重要力量，但在法律层面，关于建筑企业内部承包合同的法律性质及法律效力存在很多争议，立法上也不够完善。内部承包在实际操作过程中，各地都不一致，也出现了形形色色的以内部承包为名掩盖挂靠、转包的非法行为，偏离了内部承包的初衷。

 

 

以内部承包为名实质为挂靠  转包的表现形式及法律后果

 

 

虽然法律明文规定挂靠、转包行为的违法性，但实际操作中挂靠、转包行为层出不穷，隐蔽性也越来越强，其中最具隐蔽的一种做法是假借订立内部承包合同，实为挂靠、转包的行为。很多建筑企业为规避法律风险，采用长期与挂靠人和受转包人签订用工合同，所有工程的权利义务均由实际施工人承担，包括人员组织、施工机械租赁和购买以及资金筹集甚至承揽项目等都由实际施工人完成，这种做法隐蔽性极强。由于无法核实是否是挂靠、转包，目前发包人采用的普遍做法是提高资质等级以尽可能地规避风险，而这样的风险规避方式又进一步导致资质高消费现象泛滥，导致低资质企业业务不足，被迫挂靠更高资质的建筑企业承揽项目，严重扰乱了建筑施工行业的秩序。

 

对于挂靠和转包，《建筑法》《合同法》等法律明文规定其为禁止性行为，因其行为的普遍性，最高人民法院相关司法解释并没有机械地照搬法条认定挂靠和转包涉及的建筑工程合同无效，而是从《合同法》的立法精神处罚，尽量保护合同双方当事人的真实意思表示，尽量减少对合同无效的认定。最高人民法院司法解释将挂靠和转包分为两种情况分别规定了合同的效力及相关法律责任。

 

《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本条规定即是对挂靠的禁止性规定。《合同法》第五十二条规定，违反法律禁止性规定的合同无效，照此逻辑推断，挂靠合同应属无效，最高人民法院的相关司法解释也确认挂靠合同无效。

 

《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。这一条规定也是对转包的禁止性规定，但最高人民法院的司法解释并没有机械地认定转包合同无效，因转包合同在招标阶段，发承包双方均具有合法地位，建筑工程施工合同的订立符合双方的真实意思表示，应为有效合同。在工程转包后，司法解释认定该转包行为无效，发包人享有发承包双方签订的建筑工程施工合同的解除权。

 

根据《民法通则》及最高人民法院相关司法解释，对于因挂靠、转包行为产生的非法所得，人民法院可以予以收缴。

 

 

挂靠、转包的法律认定条件分析

 

对于挂靠、转包的认定，法律并没有明确规定认定条件，但原建设部关于印发《1999年整顿和规范建设市场的意见》的通知附件明确了转包和挂靠的认定条件：根据《建筑法》第二十八条和建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》，承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。

 

《通知》对挂靠的认定条件有三项，一是有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；二是有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；三是有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。

 

各地各级法院在审判实践的基础上总结了挂靠和转包的行为认定条件，其中对转包的认定相对比较一致，而对挂靠的认定条件则存在一些差别，总体上都是从施工人与建筑企业之间的资产产权状况、财务管理情况和人事管理情况的角度去识别。

 

笔者参考上述《通知》的规定和各地法院的认定条件提出如下四个方面的挂靠转包行为认定条件，供参考。

 

第一，承包人是否为建筑企业的内部成员。内部承包的承包人必须是建筑企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，而转包、挂靠合同中的承包人则与建筑企业没有任何人事关系。对于内部成员身份，可以依据劳动合同，工资条，社会保险缴纳记录等情况综合认定。对于隐蔽性极强的短期录用应详细调查劳动合同的真实性和工资发放情况，结合资金流水等财务情况综合认定。

 

第二，建筑企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面能否加以实质性管理和监督。内部承包条件下，建筑企业能对工程项目加以实质性的管理和监督，以保证工程的安全、质量等符合国家规定。而在转包、挂靠中，建筑企业没有任何管理与监督，工程质量、安全存在极大风险。

 

第三，能否体现建筑企业的资质要素。国家设立建筑企业资质的本意在于保证建筑工程的质量、安全，建筑企业具有国家规定的资质，能为承包人提供足够的资金和技术支持。而转包、挂靠显然无从体现建筑企业的资质要素。这一点可以从建筑企业的日常运营情况认定，如果该建筑企业主要从事借用资质用于盈利的，基本可以认定其所承揽的所有项目均存在挂靠或转包行为。

 

第四，财务上是否统一管理。建筑企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理。而转包、挂靠中，建筑企业不能控制资金的使用，往往工程款直接拨付给承包人，而不是建筑企业的账号，或者虽然拨至工程项目上，建筑企业在扣除管理费后，余款全部划拨给承包人。

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